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前言：

最近，一種新型的侵吞公司、企業(yè)和個體工商戶營業(yè)款的作案手法逐漸流行開來。筆者最近在實務(wù)中便接觸到幾例。此類案件中，不僅涉及到“民刑交叉”，甚至在是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的問題上也有爭論。當(dāng)被害人到公安機關(guān)報案時，由于對定性存在爭議，公安機關(guān)基于刑法的謙抑性，也不敢輕易啟動偵查程序。筆者謹(jǐn)以本文對此種案件的定性作簡要分析，拋磚引玉，為當(dāng)事人及公安機關(guān)在處理案件時提供參考。

案情簡介：

M某和C某（二者非家庭成員）共同經(jīng)營XX店，該店的工商登記信息顯示為個體工商戶，登記的經(jīng)營者為C某。2017年3月至8月期間，M某多次在獨自接待完客戶后，向客戶提出由自己的銀行卡先行代客戶在店內(nèi)POS機上刷卡消費，并且由客戶在刷卡生成的小票上簽字確認(rèn)，客戶只需要把錢支付給自己即可。在客戶將錢付給自己之后，M某則利用POS機的撤銷功能，撤銷該筆交易，交易款在尚未進(jìn)入該店公賬時便回轉(zhuǎn)至其個人銀行卡。M某通過此種方法，前后違法所得多達(dá)數(shù)萬元。

在C某發(fā)現(xiàn)之后，便迅速向所在地公安機關(guān)報案，但警方認(rèn)為這是一起侵占案件，既不是盜竊，也不是詐騙，不屬于公安機關(guān)管轄的公訴案件，也有認(rèn)為這不是犯罪，而是單純的經(jīng)濟(jì)糾紛的。

筆者觀點：

一、是否構(gòu)成犯罪

客戶在店內(nèi)購買商品或服務(wù)之后，支付的款項應(yīng)該按照該店的財務(wù)規(guī)定，若是現(xiàn)金則存入專門的柜臺，若是刷卡或移動支付則進(jìn)入專用經(jīng)營賬戶。M某卻將該筆營業(yè)款據(jù)為己有，不僅侵害了該店的財務(wù)秩序，也侵害了該店登記經(jīng)營者C某的財產(chǎn)權(quán)益，其行為客觀上具有社會危害性，其主觀上具有明顯的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)范領(lǐng)域，對其進(jìn)行評價。

二、構(gòu)成何種犯罪

筆者認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，而非其他犯罪。

首先，本案不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪的主體要求是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。如果本案中的店鋪是以公司、企業(yè)形式存續(xù)設(shè)立的，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但個體工商戶在刑法意義上不是單位，而是個人。無論M某與C某之間是什么關(guān)系，M某都不能成為職務(wù)侵占罪的主體。詳情可參考最高人民法院刑事指導(dǎo)案例第318號張建忠侵占一案。

其次，本案也不構(gòu)成侵占罪。職務(wù)侵占罪與侵占罪的區(qū)別并非簡單的：職務(wù)侵占-職務(wù)=侵占。本案是構(gòu)成侵占還是盜竊，關(guān)鍵在于如何評價營業(yè)款的占有狀態(tài)，如果是由M占有，則可能構(gòu)成侵占。筆者認(rèn)為營業(yè)款并非由M占有，具體理由后文詳述。

再次，本案也不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪中，一個非常重要的要件是，被害人要基于虛構(gòu)的事實作出處分財物的行為，即瑕疵處分行為。本案中，客戶是實實在在享受了商品和服務(wù)之后，支付對價的，并沒有財產(chǎn)損失，不是被害人。C某的店鋪提供了商品和服務(wù)后，并沒有最終獲得對價，遭受了損失，所以C某才是被害人，但C某又沒有實施瑕疵處分的行為，所以也不構(gòu)成詐騙罪。

最后，本案構(gòu)成盜竊罪，具體的作案過程及理由如下：

1、當(dāng)M某提出由其代客戶刷卡支付時，M某與客戶之間便口頭訂立了委托合同，M某是受托人，客戶是委托人，委托事項是支付款項。當(dāng)M某作為受托人在POS機上刷卡，其行為效力及于委托人，此時應(yīng)視為客戶已經(jīng)履行完支付義務(wù)。至于客戶后續(xù)私下里將款項轉(zhuǎn)給M某的行為，則應(yīng)視為委托人和受托人內(nèi)部的費用結(jié)算，與C某及該店都沒有關(guān)系。

2、當(dāng)M某代客戶完成支付后，如何評價該筆營業(yè)款的占有狀態(tài)？毫無疑問，該筆款項的所有權(quán)是C某經(jīng)營的個體工商戶所有，是客戶基于買賣合同支付的對價。但本案的占有狀態(tài)卻比較特殊。如果是通過現(xiàn)金支付，現(xiàn)金被存入店鋪專用的柜臺之后，則是由個體戶占有，即便是現(xiàn)金暫時由M某代為保管，也可以認(rèn)定為M某的持有是一種輔助占有，真正占有人還是C某。本案中，消費者在POS機刷卡后資金進(jìn)入銀聯(lián)，然后由銀行進(jìn)行結(jié)算。銀行在交易中主要為交易雙方提供結(jié)算服務(wù)，并盡力保障交易雙方的資金安全。對于這筆資金的占有狀態(tài)，如果認(rèn)為這筆資金由銀行代為保管，那占有人就是銀行；如果認(rèn)為銀行對資金占有是基于交易雙方的信任，以及持卡人與銀行之間訂立信用卡合同中的指示，允許其臨時性、輔助性占有，這筆款項在刷卡支付后，真正占有人仍然是店方，而不是銀行。但不管款項是否由銀行占有，至少都不是由M某占有。

3、在明確款項的所有權(quán)和占有狀態(tài)后，M某又通過撤銷交易的方式秘密取得了該筆款項，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即M某以非法占有為目的，利用POS撤銷功能，秘密竊取由C某經(jīng)營的個體工商戶所有且并非M某占有的營業(yè)款。至于M某是如何知道POS機撤銷密碼的，不影響案件定性。

三、本案的啟示

不管是公司還是個體工商戶，都應(yīng)該加強內(nèi)部風(fēng)險的控制管理，有條件的可設(shè)立專門的監(jiān)察部門，暫時不便設(shè)置監(jiān)察的，也要加強對貨物、賬目的盤點力度，必要的時候，可以聘請專業(yè)的刑事律師代為提起控告，通過刑事手段維護(hù)經(jīng)營秩序，挽回經(jīng)濟(jì)損失。