【鳴家】李開發(fā)：周立波在美國案情大反轉(zhuǎn)中國早已有之
2018-06-13 10:00:00 聽新聞
圖片來源：視覺中國
話說闖禍小子周立波在美國被無罪釋放，引來許多狗血說詞，大多數(shù)人說，這個案子看起來很犯罪，很真實，然而很荒誕，說什么都有些象電視劇情大反轉(zhuǎn)，現(xiàn)實生活中怎么會有這種結(jié)果？有人說，在美國，論法不論情，只要你言之成理，這就是美國的司法正義！又有人說，美國的法庭給予多次庭審，中國的法庭多數(shù)不超過三次庭審，如果三次審判就判刑，這個周立波大概率是到美國的牢房里去了。因為美國法庭為周立波案前后開庭有十一次，律師充分辯護(hù)，只要有理由，就辯護(hù)，于是審著審著就審出問題來了，最后找了一個法條，鬧了個無罪，把周立波給放了，這讓人很不服氣。
周立波微笑著和夫人胡潔走出法庭
于是有些人似覺得美國有法律正義，美國有法律高明，還有些人還把當(dāng)年美國的典型的辛普森案拿出來說事，但是，其實象周立波案非常類似的案件咱中國也是有的，咱們中國也有司法正義，中國也有法律高明，而且是非常經(jīng)典的案例，不過大家熱鬧過一陣子沒有深入思考罷了。
中國有這樣的典型的案例，就是2008年廣州許霆ATM機(jī)取款案，其判決結(jié)果一審是無期徒刑，二審是有期徒刑五年，不到一年釋放。一審接近死刑，二審差距則是接近無罪，反差也是非常非常巨大。大家感動是驚天大反轉(zhuǎn)，但是就沒有深入思考，并引起聯(lián)想罷了！
下面我們來看周立波的案子。
2017年1月19日凌晨，兩名中國公民是在美國小鎮(zhèn)拉廷敦因其駕駛的奔馳車“車行不正?！焙退緳C(jī)“開車打手機(jī)”被警察攔下。司機(jī)名周立波(ZhouLibo)，49歲，車內(nèi)還有一名乘客。警方在隨后的搜查中發(fā)現(xiàn)一只黑色手槍槍套，一把裝有子彈的手槍，還有兩個裝有毒品的透明塑料袋。兩人當(dāng)場被逮捕。
隨后周立波接受紐約州拿騷縣地區(qū)法院傳訊。周立波在繳納5000美元保釋金后，在其夫人和律師陪同下離開。
周立波在離開前對等候在外的媒體記者表示，他車?yán)锏臉屩呛戏ǖ?，但他沒有說明槍支是何人所有，也沒有提及毒品一事。
此后經(jīng)過調(diào)查，檢方已決定不再對事件中的另一位當(dāng)事人提起刑事檢控，周立波成為唯一檢控對象。
2017年12月18日，大陪審團(tuán)投票決定對周立波提起控訴。
美國檢方指控周立波犯有藏毒、非法持槍、違反交通規(guī)則等多項罪名。再加上，檢方認(rèn)為，周立波的手槍裝滿子彈并且上膛，隨時可能會射擊，具有高度危險性。一旦這些罪名和理由全部成立，周立波將面臨長達(dá)21年的監(jiān)禁。
到了2018年當(dāng)?shù)貢r間5月24日上午10點，周立波涉毒持槍案在美國紐約第十次開庭審理，據(jù)最新消息稱，美國紐約州拿騷縣法院決定撤銷周立波涉嫌藏毒持槍案，法官已采納撤案動議，該案將于6月4日最終宣判。
一夜之間，周立波竟然如此華麗轉(zhuǎn)身，從最高可能面臨21年、最少3-5年刑罰的困境之中，霍然地轉(zhuǎn)換，變成了無罪。
這么驚天大反轉(zhuǎn)的結(jié)局，除了美國本身重視程序正義之外，其實更重要的是請對了一個專業(yè)律師。
縱觀周立波選了三任律師，其實有完全不同的法律效果：
以下內(nèi)容部分來自網(wǎng)絡(luò)，評論系筆者所加，請讀者裁量。
第一任律師莫虎：可能重罪。
第一位律師莫虎代理期間，案件并沒有多大進(jìn)展，就是把案情理得更清楚外，沒有其它實質(zhì)性貢獻(xiàn)。案情的細(xì)節(jié)，案情的特征甚至關(guān)鍵方面沒有更大的出入。有律師預(yù)測，周立波如果他選擇不認(rèn)罪、走法律程序上訴，不僅需要支付大筆律師費，申訴成功的可能性也不大，并且很有可能面臨最多41年、最少3-5年的刑罰。莫虎律師依據(jù)實體法的招數(shù)用盡了，結(jié)果仍然如此。
第二任律師丹尼爾：可以輕罪認(rèn)罰。
三個多月后，周立波沒有在一棵樹上吊死，他趕緊又換了新律師丹尼爾，隨著案情的發(fā)展，經(jīng)過丹尼爾律師的努力，唐爽的案子被撤銷了，估計這時候周立波對丹尼爾心存感激，但不會換律師。而且有人預(yù)測，周立波可能作認(rèn)罪協(xié)商，最終或不用坐牢但要做義工。這一回合依舊在實體法上打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，但可認(rèn)罪協(xié)商，換取輕判。
第三任律師斯卡林：無罪！
沒有想到的是周立波又換了第三任律師。
再看第三任律師，就是我們封為大神的律師斯卡林，這位律師沒有落入俗套，沒有從案件爭議的焦點，最輕罪重等實體方面進(jìn)行辯護(hù)，而是劍走偏鋒，運用程序法，用美國法律無罪推定的原則，指出警察搜集證據(jù)的過程是不合法的，這樣一來，有罪的證據(jù)不能用，而警察又拿不出合法的證據(jù)，案件指控的罪名只能不成立，周立波于是無罪了。
據(jù)悉，撤案的理由可能為：
（1）斯卡林律師認(rèn)為，因為周立波母語非英語，無法聽懂警察要搜車，另一當(dāng)事人唐爽已經(jīng)離開，警察無法證明搜車事先得到周的同意，所以警方搜車的合法性受到充分地質(zhì)疑。警員也沒有提供周立波同意書。因此，警察從車內(nèi)搜出的槍支并不能作為呈堂證供。
（2）經(jīng)過檢驗，周立波車上的槍支和毒品并無其DNA，有可能不屬于他。
斯卡林律師表示，該案將于2018年6月4日再次開庭，如果檢方不上訴，那么6月4日檢方將會撤案。
那么，這位律師到底是何方神圣呢？網(wǎng)上介紹說他曾被紐約時報選為紐約大都會地區(qū)100大超級律師，已經(jīng)當(dāng)了49年的律師，經(jīng)驗可謂絕對豐富。
周立波涉槍涉毒案再次開庭前，斯卡林接受在場媒體的采訪表示：“周立波先生無罪，我將據(jù)理力爭，繼續(xù)為代理人做無罪辯護(hù)?！边€未開庭，就可以看出這位大律師的自信與擔(dān)當(dāng)。
這一段來源于網(wǎng)絡(luò)：而這位律師開庭表現(xiàn)出來的智慧，更是驚艷了大家，再來看看這位大神的神邏輯和神辯護(hù)策略：
斯卡林：為何攔截這輛轎車？
警員：看見駕駛員在看手機(jī)。
斯卡林：在相關(guān)法律中，開車打電話違法的法律對打電話的定義是離耳朵一定距離，你是否就此法律作過專業(yè)訓(xùn)練？
警員：曾經(jīng)在警察學(xué)院培訓(xùn)時做過訓(xùn)練。
緊接著斯卡林拿出了電話公司的記錄，電話公司記錄顯示，當(dāng)時周立波的手機(jī)上沒有打電話的記錄。
其次，斯卡林認(rèn)為警察搜車的行為并不具有法律依據(jù)，注意！斯卡林拿出了此次辯護(hù)的大殺招！
斯卡林：搜查轎車和袋子是否有駕駛員的同意？
警員：由于周立波不懂英語，是由車內(nèi)的乘客周立波好友唐爽充當(dāng)翻譯，在唐爽的幫助下，周立波點頭同意后才進(jìn)行搜查行動。
斯卡林指出，警員沒有提供同意書。
警員：警局沒有同意書這一類的東西。
而周立波則表示，“我是中國公民，我講普通話。我不講并且不懂英語”、“被攔下后，我從來沒有同意過讓警察搜查我的車或車上的任何箱包?！敝芰⒉軋猿诌@個說法，是他聰明過人的一面。
這樣一來，在警方不能提供更多證據(jù)的情況下，警方的執(zhí)行過程就存在了瑕疵，最終就不能作為定案的依據(jù)了。
評論：這看似簡單，可有時候操作起來卻沒有這么簡單，這就是專業(yè)律師的魅力，在錯綜復(fù)雜的案情里能迅速找出有利于委托人的法律規(guī)定，挽救當(dāng)事人于水火之中，創(chuàng)造出奇跡。
縱然美國法律重視程序正義，若沒有斯卡林這樣專業(yè)的大多律師，周立波也不會這么快全身而退，從嚇到腿軟到無罪結(jié)案，周立波用自己的親身經(jīng)歷告訴大家：請到一個真有能力幫助你的律師是多么的重要！
筆者評論，可能是周立波看手機(jī)但并沒有用手機(jī)打電話，試想周立波不懂英語，不可能用英語接聽，偶爾有中國的朋友打來越洋的電話，但也只是那些開通越洋電話功能的中國朋友，或者是在美國的可以用中國話講電話的美國朋友，因此，周立波看手機(jī)則是完全可能的，但確實沒有用手機(jī)打電話。
美國當(dāng)?shù)貢r間6月4日，中國脫口秀演員周立波持槍涉毒一案，在紐約州長島拿騷縣法院再次開庭。法官最終宣布，撤銷周立波的非法持槍、持毒等四項罪名，僅保留第五項控罪，即開車時使用手機(jī)，并對其處以罰金及繳納其它相關(guān)費用共計238美元。
這就是中國演員周立波美國遭遇案件驚天大逆轉(zhuǎn)的全過程。
那么，2008年在中國廣州許霆ATM取款案也是驚天大逆轉(zhuǎn)案件。
2008年，廣東省高級法院門衛(wèi)有一個青年許霆，22歲，山西人，涉及到ATM機(jī)取款案，當(dāng)時的柜員機(jī)程序混亂，許霆在柜員機(jī)上操作，他的銀行卡上有170元，他本打算取100元，但不小心按了1000元，就吐出1000元，他一查，扣了1元，于是他迅速取款，以一百七十元的代價取了17萬元，此后他回家開網(wǎng)吧，直到后來被公安局逮捕。茲后，案情傳開，廣州中院一審判決無期徒刑。
我揣摩這個案件，已經(jīng)在網(wǎng)上引起全國關(guān)注。而且這個案件發(fā)生之前，有幾個貪污案件涉足10億元，僅僅判處10年有期徒刑，大多數(shù)人關(guān)注許霆案，是因為許霆案件僅涉足17萬元便判處無期徒刑，太重了。剛好，中央臺特別請我去點評許霆ATM機(jī)取款案，我于是做了認(rèn)真的準(zhǔn)備。
我作為一個法學(xué)家，對于這樣一個案例，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》。我當(dāng)然知道《刑法》的量刑原則，如果依據(jù)《刑法》，作為許霆逃不脫無期徒刑的判決。
但是，第一，依照《刑法》裁決也有尷尬之處，就是沒有辦法證明所謂“盜竊“，因為，許霆的銀行卡一插入柜員機(jī)，銀行就立即知道許霆在使用銀行卡，不存在不知道的問題，那么“盜竊”從何而來？
第二，銀行是柜員機(jī)程序混亂的始作俑者，應(yīng)該承認(rèn)自己的責(zé)任，但《刑法》沒有對柜員機(jī)程序混亂作出說明，沒有說明責(zé)任的最終歸宿。
第三，許霆雖然是利用了柜員機(jī)程序混亂的錯誤，但是，依據(jù)國務(wù)院制訂的《電子商務(wù)法條例》，這一切有合理的解釋。因為《電子商務(wù)法條例》認(rèn)定，從柜員機(jī)上取款和大堂上沒有兩樣，也就是說，許霆取1000元，自己的卡里卻無從支出這1000元，然而銀行卻分明給了許霆1000元，我們只能這樣解釋，許霆請求銀行給付1000元，銀行同意付1000元，當(dāng)然銀行有賬，可以計算利息和收取本金。因此你不可能說許霆的行為是違法行為。
第四，如果認(rèn)定當(dāng)事人從柜員機(jī)上取得超過卡里的錢，并且三次及以上取款的行為為“試圖盜竊金融機(jī)構(gòu)未遂”，那么，忘記銀行卡里的錢數(shù)，多次取款的人數(shù)很多，是不是都要治罪？顯然這是不可能的。
第五，關(guān)鍵的一點是，許霆在柜員機(jī)上的操作完全符合規(guī)范，符合正常人的操作，許霆沒有違規(guī)的行為。這就構(gòu)不成《刑法》所涉及的犯罪的理由，因此，在這個案子中，用《刑法》的理由不成立。
第六，《電子商務(wù)法條例》明確了柜員機(jī)的責(zé)任，它說，“電子支付服務(wù)接受者應(yīng)當(dāng)對所發(fā)出的支付指令的正確性負(fù)責(zé),在發(fā)出支付指令前應(yīng)當(dāng)核對支付指令所包含的金額、收款人等完整信息。支付指令發(fā)生錯誤的,電子支付服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時查找原因,并采取相關(guān)措施予以糾正。造成電子支付服務(wù)接受者損失的,電子支付服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,但能夠證明支付錯誤非自身原因造成的除外?！痹谠S霆案中，顯然，電子支付服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)付全部責(zé)任。
因此，我就想到，這個案子是不適用《刑法》的。這樣，我就試圖用《民法》、《合同法》、《電子商務(wù)法條例》等內(nèi)容來證明許霆無罪。我把它歸納為10理由。這樣，我在中央臺就使用這10理由，證明許霆是無罪的。而且，《中國銀行章程》中，有這樣的規(guī)定，“使用自己的卡，自己的密碼，一切操作均為合法交易”這為我的無罪辯護(hù)提供了完整的注腳。我在中央臺的節(jié)目中，要求廣州中院在二審中糾正自己的錯誤，改判許霆無罪。當(dāng)時的節(jié)目播出后，立即引起了泫然大波，廣大觀眾或贊成、或反對，爭論異常激烈。
此后，我在我主持的《中國法學(xué)講壇》中，邀請了四位專家，一道來討論許霆案，《金融界》現(xiàn)場直播，多家媒體現(xiàn)在提問和報道。四位專家均贊成和認(rèn)定許霆無罪這樣一個結(jié)果。
中國法學(xué)講壇討論許霆案，金融界現(xiàn)場直播
在此情況下，最高法院委托中國人民大學(xué)法學(xué)院召開法律專家認(rèn)證會，邀請全國十五家大學(xué)法學(xué)院院長來參加，加上最高法院的派來旁聽的兩位大法官，我是當(dāng)然的參與者。我提出許霆無罪的十點意見，討論結(jié)果，在場的絕大多數(shù)法學(xué)專家表示贊成。后來最高院通知廣州中院按照這個意見改判。廣州中院為了與一審判決接軌，在二審時，判決許霆有期徒刑五年，實際執(zhí)行不到一年釋放。
許霆案當(dāng)中還有一個花絮，就是許霆的父親許彩亮沒有出這個17萬，他的理由當(dāng)然非常直接，說，著名法學(xué)家說我家孩子無罪，你們?nèi)绻沾伺袥Q無罪，我回家賣房子還銀行這17萬元，你們?nèi)绻J(rèn)定他有罪，我就不出這個17萬，結(jié)果另外一個單位主動出了這個17萬元，這個單位就是廣州運通柜員機(jī)公司。此后，許彩亮將云南何鵬案介紹給我，何鵬案與許霆案差不多，都判決無期徒刑，何鵬已經(jīng)執(zhí)行了8年，我?guī)椭?，中央電視臺《法制頻道》現(xiàn)場報道。這個何鵬于2010年元月十六日凌晨獲得釋放。
現(xiàn)在把歷史性的許霆案件無罪的十點意見記錄如下：
（1）許霆持有銀行卡，證明其與銀行簽過合同，根據(jù)《合同法》，許霆無論何時取錢都是正當(dāng)?shù)摹?/span>
（2）許霆沒有破壞柜員機(jī)，一切按程序操作，沒有犯罪，一切符合《民法》。
（3）許霆用自己的銀行卡取錢，銀行卡一進(jìn)入柜員機(jī)，銀行立即知道他是誰。說許霆“盜竊”是不合理不合法的。
（4）許霆卡上沒有錢，但他每次按下1000元，他這個請求權(quán)符合《民法》和《電子商務(wù)法》。
（5）依據(jù)《電子商務(wù)法條例》的規(guī)定，銀行按照許霆的請求事項，給了他錢，等于在柜臺上提交上報告，銀行同意核準(zhǔn)他的請求，然后財務(wù)結(jié)算，放款，直接把錢放入許霆手中，如果有錯也是銀行的錯，許霆沒有一點責(zé)任。
（6）依據(jù)《合同法》，銀行有賬，如果銀行想要這筆錢，可以向許霆要，錢放在許霆手里可以生利。
（7）根據(jù)中國民間千百年來的習(xí)慣，偷、拿、搶劫的有不同說法，偷是犯罪嫌疑人拿了主人的物品，主人有可能不知道；拿，是指犯罪嫌疑人取得主人的財物，主人看到了，未制止。搶劫，是主人知道誰拿走了自己的財物，而且動手制止，發(fā)生了斗爭。而這里，銀行顯然知道了許霆取錢，是主動把錢交給許霆。
（8）依據(jù)《中國銀行章程》，“使用自己的銀行卡，用自己的密碼，一切操作均為合法交易”，許霆在柜員機(jī)取款的行為因此是合法交易。
（9）如果判處許霆的行為有罪，那么，許多人因為不清楚銀行卡上錢多少，常常由于不小心要取得超過銀行卡的存款即為“試圖盜竊”，如果一再嘗試，則按法律將要做牢，做牢的人多了去了，而且?“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的最低刑期也是10年。
（10）一批人明知自己卡上沒有錢，卻拼命取錢（取不出來），其結(jié)果是犯了“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，于是就到監(jiān)獄吃牢飯，平白占用司法成本，這不是太便宜了？
圖片來源：視覺中國
雖然許霆利用請求權(quán)取得了銀行的錢，但是沒有用犯罪的手段，況且他取錢的時刻柜員機(jī)記下了他錢的數(shù)額，記下了他的銀行卡號，了解他的聯(lián)系方式，地址，銀行可以隨時向他追討。他沒有任何破壞柜員機(jī)的行為，他始終是民法上的當(dāng)事人，不構(gòu)成犯罪。參照國外的柜員機(jī)出事大部分銀行自己認(rèn)罰的事實，許霆案也是可以這樣處理的。
聯(lián)想到這一驚天大逆轉(zhuǎn)，我是用《民法》、《合同法》、《電子商務(wù)法條例》、《中國銀行章程》來論證許霆ATM機(jī)取款案無罪的，而當(dāng)時，從檢察官、法官、律師、還有當(dāng)時最高法院常務(wù)副院長黃松有都是依照《刑法》來考量的，認(rèn)定許霆應(yīng)判無期徒刑。這些對我來說，我頂著較大的壓力。但是，我們這些法學(xué)家是不隨波逐流的，敢于堅持真理，不為原則和稀泥，這就是當(dāng)時許霆案無罪的基本過程和來龍去脈。
事實上案件適用的法律真的很重要。依據(jù)《刑法》，許霆是無期徒刑，依據(jù)《民法》、《合同法》和《電子商務(wù)法》，許霆無罪。所以辯護(hù)人的觀點很重要。這是一個驚天大逆轉(zhuǎn)，他是在《刑法》一棵樹上退無可退，還是運用《民法》、《合同法》和《電子商務(wù)法》，使許霆獲得釋放，就要考量辯護(hù)律師的大智慧和充分的人生歷練經(jīng)驗了。
對于請律師，在美國和中國一樣，能否請到視野開闊、經(jīng)驗豐富的律師非常非常重要，因為對訴訟而言，訴訟的任意一方律師在庭上的辯護(hù)都很重要，如果一方律師不能有效的辯護(hù)，不能發(fā)表那些事關(guān)真?zhèn)位蚪Y(jié)果的言論，那么，法官在裁量時缺少平衡，從而有關(guān)這一方的說理就不透徹，不到位，裁決結(jié)果就會自然而然的偏向另一方，但這是公正的，客觀形成的。而且中國的二審是終局裁判，失去了就難有機(jī)會了。我真要感謝當(dāng)時最高院安排由中國人民大學(xué)法學(xué)院請十五個知名大學(xué)法學(xué)院院長來參加論證會，因為論證會強(qiáng)化了我的理由，使之成為論證會的理由。沒有最高法院的支持，不知道最終是不是這個結(jié)果。
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